本文是一篇法学理论论文，本文从司法实践与理论研究融合的视角，对大量案例进行分析，找到“迂回型”偷越国（边）境的司法认定问题、在偷越国（边）境过程中“拉拢、引诱他人”行为认定问题、偷越国（边）境既遂比较明显相应的法律争议。
一、“迂回型”偷越国（边）境的司法认定
（一）高某“迂回型“偷越国（边）境的案件
1.案情简介
高某原计划前往俄罗斯务工，但因签证未获批准，他先在我国取得了编号为G23031906的护照后，在蒙古国驻我国大使馆的领事处顺利获得蒙古国签证，接着乘坐国际列车抵达蒙古国，并从蒙古国以徒步方式秘密越境进入俄罗斯境内，最后，由于他因涉嫌赌博和卖淫被遣送回我国。法院一审认为，被告人高某并未在我国实施偷越国（边）境的行为，也未侵犯我国国（边）境管理秩序，认定被告人无罪。检察院随后提起抗诉，二审最终判决高某构成偷越国（边）境罪。
2.案件引发的法律争议
在上述案件中，辩护人和公诉人针对高某迂回偷越俄罗斯的行为产生了较大争议，因为高某不满足认定偷越国（边）境罪客观要件，所以一审法院认为，其未侵犯我国（边）境管理制度，所以不构成偷越国（边）境罪，但是公诉人认为，不应割裂的看高某的行为，高某申请了蒙古的护照，从蒙古偷越至俄罗斯，应当是一个整体行为，已经侵犯了我国正常的边境管理制度，且由于已经达到情节严重，偷越国（边）境罪已经构成。
（二）“迂回型”偷越国（边）境行为司法认定法律分析及原因分析
1.“迂回型”偷越国（边）境行为司法认定的法律分析
当前，行为人或者组织他人进行偷越国（边）境的犯罪分子主要通过以下两种方法组织或者自己“迂回”偷越国（边）境[10]，一种是通过利用在中转国家（地区）的签证或其他入境许可证明，获取在目的国家（地区）过境或转机的机会，偷越国（边）境至目的国；第二种是获取中转国家（地区）的签证或其他入境许可证明后，使用“合法”的证件进入中转国家（地区），通过骗证出境或者在他人引导下，通过山林或者乘船的方式偷越进入目的国家（地区）。
迂回型的偷越国（边）境可以包含以下三大特征，一是具有“隐蔽性”。在迂回型偷越国（边）境过程中，行为人披着“合法”的外衣，申请的出入境许可证明是由犯罪组织或中介机构提供的真实材料，所以难以被边防检查机关发现[11]；二是具有“合法性”。迂回型偷越国（边）境并没有在刑法上予以规制，所以目前来看至少形式上是合法的，这是典型的以合法形式掩盖违法目的的一种偷越行为，规避了我国出入境管理制度，而且这个过程涉及国际合作领域，打击起来较为困难，因此逐渐受到犯罪组织的青睐；三是具有“安全性”[12]。大部分行为人在犯罪组织和中介机构的安排下，在出发地和目的地之间受到旅行社和当地法律的保护，过程中不确定因素较少。
目前对于“迂回型”偷越国（边）境犯罪理论界和实务界主要存在着两种主要观点分歧。一种观点认为，由于现行刑法并未明确规定“迂回型”偷越国（边）境属于违法行为，根据法无明文规定不为罪原则，持有合法且有效的证件不应认定成为偷越国（边）境罪。因此，行为人的行为并未违反我国国（边）境管理制度，因此应由中转国和第三国对行为人给予相应的行政或刑事处罚。
二、“拉拢、引诱”他人偷越国（边）境行为的司法认定
（一）郝某某、张正军、程林拉拢他人偷越国（边）境案件
1.案情简介
案例一，2018年1月4日，被告人郝某某与董某、崔庆锋、周某等人，在李某2等人与缅甸小勐拉皇家赌场的安排下，在未办理合法出入境手续的情况下，在云南中缅边境通过车船偷渡的方式至缅甸皇家国际赌场赌博，2018年1月10日通过偷渡的方式回国[33]。
2018年10月份，被告人郝某某明知李某2、李某1等人与缅甸小勐拉皇家赌场有关系，能提供免费机票、车辆和食宿等，并通过偷越国（边）境的方式到该赌场赌博，后联系蔡某某称一起去缅甸，后蔡某某联系黄某某、马某某、赵某某三人，并将四人的身份信息提供给郝某某，由郝某某联系后续事宜。2018年10月11日，蔡某某、黄某某、马某某、赵某某与郝某某、司某、孙某、焦某、李某1等人在未办理合法出入境手续的情况下，在云南中缅边境通过车船偷渡的方式至缅甸皇家国际赌场赌博。2018年10月14日通过偷渡的方式回国。
2019年1月16日，被告人郝某某与董某、崔庆锋、周某等人，在李某2等人与缅甸小勐拉皇家赌场的安排下，在未办理合法出入境手续的情况下，在云南中缅边境通过车船偷渡的方式至缅甸皇家国际赌场赌博，2019年1月20日通过偷渡的方式回国。
案例二，2020年2月，被告人张正军告诉张正鑫他在缅甸做石厂生意，一个月能挣七八千至一万左右，让张正鑫与他一起到缅甸务工，并打电话给被告人李德章（另案处理），让李德章到他在缅甸的砂石厂安装机械设备，每月给李德章8000元工资。2020年3月18日，张正军把自己的车给张正鑫，并让张正鑫带上江中友、江海军到遵义，张正鑫开车接上江中友、江海军二人到保利修理厂与张正军和李德章汇合后，五人从贵州省遵义市出发，由张正军与张正鑫轮流开车，在2020年的3月20日凌晨到达云南省勐海县勐阿镇，经张正军联系后，五人一起从勐阿边境乘坐皮划艇偷渡至缅甸邦康砂石厂务工[34]。
（二）“拉拢、引诱”他人偷越国（边）境司法认定的法律分析
笔者认为，从刑法第318条第1款第6项之规定可以看到，组织偷越国（边）境罪与偷越国（边）境罪的主客观基本构成要件其实具有很大的差异，组织偷越国（边）境罪伴有获取经济利益的目的，在客观方面会起到领导、策划、指挥的作用，偷越国（边）境罪的行为人则主要是出于自己偷越国（边）境的目的，在客观上实施了偷越国（边）境情节严重行为。对于“拉拢、引诱”他人偷越国（边）境行为的有关表述在《2012年解释》中出现了三次，一是在第一条第一款中明确了在首要分子的指挥下“拉拢、引诱”他人偷越国（边）境应认定为组织非法出入境；二是在第一条第三款明确了以组织他人非法出入境为目的，“拉拢、引诱”他人偷越国（边）境应认定为组织非法出入境；第三次是在第五条第三项“拉拢、引诱”他人一起偷越国（边）境的应当认定为非法出入境“情节严重”行为，但在实践中，对行为人有无组织他人非法出入境的目的是难确定的，尤其是当前有许多偷越国（边）境行为人或为牟利、或为平摊成本、或为好意等目的，进而实施“拉拢、引诱”他人非法出入境行为，如何对该行为人定性，刑法理论界和司法实践部门说法不一、各执己见。
目前，有以下三种主流观点：第一种是认为“拉拢、引诱”他人偷越国（边）境行为，是必须在首要分子的组织下完成的才可以认定其为组织偷越国（边）境罪，否则就认定为偷越国（边）境罪的情节严重情形；第二种是认为行为人有“拉拢、引诱”他人偷越国（边）境行为并获利的，应将其认定为组织偷越国（边）境罪；第三种是认为要看行为人在“拉拢、引诱”行为之外，是否在整个偷越过程中起到了领导、组织、策划作用，如果有，则是认定其为组织偷越国（边）境罪。
三、偷越国(边)境罪中既遂的司法认定 ....................... 20
(一)G某偷越国(边)境既遂与漆某偷越国(边)境未遂案件 ............... 20
1.案情简介 ................................ 20
2.法律争议焦点 .................................. 21
结论 ........................... 26
三、偷越国（边）境罪中既遂的司法认定
（一）G某偷越国（边）境既遂与漆某偷越国（边）境未遂案件
1.案情简介
案例一，被告人GILLALAMBIRSINGH为偷越我国国（边）境到香港务工，分别于2016年、2019年两次编造虚假事由，骗领商贸签证。2016年1月1日，被告人GILLALAMBIRSINGH持印度护照（护照号K3778808、商贸签证号码J1268117）从深圳市蛇口港口岸入境，后于2016年1月22日从深圳市蛇口经水路出境偷渡到香港，2018年12月27日，被香港遣返回印度[42]。
2019年7月23日，被告人GILLALAMBIRSINGH持印度护照（护照号T0811839、商贸签证号码L1432302）从珠海市拱北口岸入境，并于当日来到深圳市罗湖区。当日23时许，被告人GILLALAMBIRSINGH在线，在其沿铁路线往香港方向逃跑时被武警广东总队第三支队巡逻执勤队员发现并当场抓获。
案例二，2020年11月19日，被告人漆令斌、唐荣辉与漆令勤（另处）相约从广西来到云南省沧源佤族自治县欲偷渡出境至缅甸，被抓获后云南省沧源佤族自治县公安局于同年11月20日对三人行政处罚（各罚款人民币1000元）。2020年11月23日凌晨1时许，三人再次相约，在偷渡出境时被民警抓获。漆令斌、唐荣辉到案后如实供述自己的犯罪事实，并协助公安机关抓获了运送偷渡的人员[43]。
案例三[44]，2021年，被告人杨向东联系境外人员“黄狗”意图偷越国（边）境出境，多次企图偷越国（边）境路线，但均因意志以外的原因，未能偷越成功，折返回住处后被抓获。法院认为，杨某多次偷越国（边）境，情节严重，成立偷越国（边）境罪，同时，其偷越国（边）境已经着手实施，但因其意志以外因素而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯进行从轻或减轻处罚。
结论
随着科技的进步、交通的不断发达，世界变成了小小的“地球村”，在美墨边境、东西欧交界、东南亚甚至相对落后的非洲地区，都存在着一些不法分子通过各种方式非法出入国（边）境，这种情况对于经济发达国家尤为严重，迫使它们不断采取激进政策来遏制这种违法行为。而偷越国（边）境可能会给目的国带来安全隐患，例如可能导致非法贩运武器、毒品、卖淫和其他违禁物品的活动增加，偷越国（边）境还可能加剧全球性
