法学理论论文栏目提供最新法学理论论文格式、法学理论硕士论文范文。详情咨询QQ:1847080343(论文辅导)

体系思维的二阶形成及司法适用路径探讨

日期:2023年10月24日 编辑:ad201107111759308692 作者:无忧论文网 点击次数:81
论文价格:150元/篇 论文编号:lw202310201045038859 论文字数:43212 所属栏目:法学理论论文
论文地区:中国 论文语种:中文 论文用途:硕士毕业论文 Master Thesis

本文是一篇法学理论论文,本研究通过法哲学视角下的概念的考察和意义重构,对“制度”、“概念”、“目的”和“利益”等抽象法体系要素展开法学流派意义上的知识谱系爬梳,可以揭示出体系要素的二阶关系。经验体系背后“目的”、“利益”和“基本权利”等主观法内容体系才是实质的评价要素。应善于直观体系思维的二阶属性。

一、“二元结构”体系思维学术史回顾

(一)“历史法学”中的体系思维

法学理论论文怎么写

体系进入法学主要依靠理性的意志力量。在理性自然法范畴中,欧陆运用理性逻辑建构了私法体系。由于理性自然法未将伦理和法律彻底区分,受到休谟(Hume)等人批判。德国古典哲学时期,康德(Kant)对理性自然法进行彻底批判,提出“法律科学”命题,对遵守义务“伦理性”和“法律性”标准延续二分。在他的批判哲学体系的形成中,基于调和理性主义和经验主义的立场,[4]他认为“经验体系”和“纯粹理性体系”之间存在非连贯性,从而得出法律在内部出现用以决定理想标准的“法哲学”和基于经验产生的“实证法科学”。[5]在康德看来,体系是一个依原则所构成的知识整体,从而可以试图从抽象的价值形式中推出法律整体。[6]由于法学中的体系思维深受德国观念哲学影响,在逻辑上需要以历史法学展开谱系分析。19世纪的德国人面对法律科学的命题,采取区别《法国民法典》理性主义路线而以经验主义和浪漫主义为底色的“历史主义”路线。[7]萨维尼法学方法论体系思想存在三大基本原则,其一,法学是一门历史性的科学;其二,法学是一门哲学性的科学;其三,法学是历史性与哲学性科学的统一体。[8]他的有机体系思维是兼顾形式与实体的关联。概念法学普赫塔(Puchta)却将体系理解为形式、逻辑以及抽象、概念体系,运用“倒置法”,通过演绎方法阐述法起源及其各种概念、命题和原则。但这条路是灾难的,只依据形式逻辑标准建构概念体系切断了规范背后的价值脉络,必然忽视法秩序固有的意义脉络,这种概念体系所贡献的,恰好不是德国萨维尼在提及法学的哲学要素时所意指的。[9]涵摄并不能解决所有体系问题。概念背后毋宁还是目的和利益。无论是目的论还是利益论,两者都批判概念法学的机械性。在功能主义立场下,拨开概念法学的形式立场是必然的,但目的和利益作为主观法属性,却具有不同的存在论价值。法官需要深谙法律因果关系架构下的利益构造,但却受到目的论思维的控制。基于体系的二阶观察,从萨维尼二分法,普赫塔以及方法论史(概念——利益)的学派主张,各家存在取舍分歧,却都强调体系重要意义。尤其进入司法的法律现实化过程,不能仅关注制定法本身的体系关联,要发现制定法背后的利益序列。

(二)后历史法学派的体系思想

1.后期耶林的“目的”体系

对于“目的”的概念认识,西方世界可追溯至古希腊亚里士多德时期,目的因是亚式原因体系中的一个重要构成。目的具有积极的本质规定性,能够决定事物发展的方向。目的同时也具有联结的事物属性。在他看来,任何个别事物都是形式与质料的统一,结合二者的方式是目的论。[25]进入德国古典哲学时期,在康德的目的论判断力批判中,将目的划分为内在目的和外在目的,知性在单独面对有机体时是无能为力的,因为机械因果性无法穷尽有机体的一切内部关系。在理性的协调下,有机体之间相互理解,而且相互产生,即被作为内在目的来看待。外部环境也以这种形式被纳入了这种目的之下,成为维持和延续这一目的的外部手段。

基于知识源流的影响,耶林的方法论思维亦存在两个阶段,前期是建构方法时期,后期是目的方法时期。在前期,耶林强调法律技术的重要性,其方法主要包括三个基本的操作阶段,(1)法学分析,(2)逻辑集中,(3)体系建构,实现三项子目标需要遵循实证材料覆盖、无矛盾、法律审美三大法则,耶林将这一过程称为“高级法学”,把“法学分析”和“逻辑集中”称为“低级法学”。亦有人认为耶林将概念法学推向了极致。学界认为,耶林思想存在几次重要转向,最重要的是从“概念法学”转向“目的法学”。两者之间的分界点是耶林在任教期间遇到的一个“一物二卖”的真实案件。[27]这个案件促使耶林的内心经历了痛苦的“大马士革的转向”,最终与历史法学及其后裔概念法学决裂,开始走向目的法学。[28]耶林这样表达自己与概念法学的决裂:“对逻辑性的渴望使得法学变成了法律数学,这个错误源于对法律的误解。生活不是为了概念的目的而存在,相反,概念却要为了生活的目的。[29]他说,有许多法条在其来源上,根本就忽略了详细说明其本来的理由与目的,因此,我们的任务便是:要去探究这个目的,进而针对一个可能太过广泛或太过狭窄的法条规定去确认真正的法条意义。[30]概念的设计、使用和体系定位以目的为标准。耶林后期的目的体系思想另一表现是对以自由意志论的民法思想作出批判,主要体现在《罗马法之精神(第Ⅲ册)》中对于权利概念证成的两种理论(“利益说”VS“意思说”)中。[31]耶林认为权利概念二分为实质要素(权利核心)和形式要素(权利外观),而利益是实质要素,“目的”是为了实现利益或者增益的根本动力,而利益本身又作为目的存在成为法律的前提。目的将利益和法律生动且舒适的联结在一起。脱离社会实际的概念法学受到耶林转向后的批判,目的法学代表人物耶林是较早论述利益问题的法学家。可以看出,耶林的目的理论提出与权利概念有着关联,他区别与以康德、萨维尼为代表的意志主义,而是以利益为目的承载。在逻辑上,法律目的的主要功能是增加利益,这种公共福祉的幸福追求不仅是静态的立法目的,同样也是司法的目的性活动。但这样理解仍然是抽象的,耶林也没有给出结合具体关于标准、程序等结论性答案。

二、体系思维的二阶性在我国的规范性表现

(一)法治思维体系论

从法律史的角度观察,法治概念具有浓厚的西学理性主义色彩,亦是人类治理文明的概念生产,其内涵的“人民主权”、“权利至上”、“民主事实”等法律表达深深影响人类的政治文明。用初级定义的构成表述,通常表达为人民对国家事务的法治管理,对民主事实的法治定化,对社会关系的法治调整等。立足地缘理性角度,法治的共性和实践成就已经毋庸置疑,然而法治国的国家理性表达却有着不同的模式选择和方法论进路。国家理性追求法治方式,却面临着法理上的正当性和方法论探寻。[44]一方面,法治的良善等价值论属性一直为法学家们关注,然而抽象意义的理念表达并不终局,法治还是一种方法强调。法治方法主要是在人们的思维中加上一系列的规范、原则、理念等,由规范引导思维、影响决策,从而实现法律的治理。[45]法治过程中所追求的“一致性”、“合法性”、“合理性”和“客观性”等评价标准,离不开作为方法支撑的逻辑规律。另一方面,概念化的逻辑表达需要更为优化的思维力量将法治方法贯彻实施。从体系视角观察既是在思维方式上证成法治在中国模式中的本体论认识,亦是法治如何具体落实的整体性力量关注。

首先是法治话语层次上的体系思维观察。进入新时代以来,大量以体系之名的修饰组词,包括后置词组(“法治体系”、“法律体系”)和前置词组(“体系思维”、“体系解释”)等概念组合如雨后春笋般涌现。[46]在体系功能的表达上,出现了“共同推进”、“一体建设”等政治逻辑的概念语词。这些修饰都在尝试如何以契合的方式衔接法治这一基本论题。按照概念的位阶性原理,法治是实践理性的统摄,这种统摄不仅是概念形式的上位依据,也是法治精神的价值理据。法治选择体系思维作为先行结构,则也应承认体系思维的上位意义。法治与体系思维建立联系具有浓厚的功能价值。而在阐释法治体系的思维意义时,将法治体系分化为子体系又成为政治逻辑的方法遵循。子体系之间互为关联,在价值上取向统一秩序。思维方式是思维内容系统和思维方法体系的统一。[47]思维方式的现实表达和选择存在着基础动力和逻辑遵循,是须符合时代需求的体系性思考。需要理性认识的是,基于实践提出的体系命题仍须进行学理上的概念检验。体系的语用既有“名”的需要,更须符合“实”的需求。法治体系思维论不是抽象概念,而是具有双阶的动态秩序表达。在一阶层面,法治体系的静态表达是法律体系,在高阶层面,表现为价值、道德体系的主观融入和客观证成,法治体系是涵盖法规则体系、法原则体系等具有指导意义的二阶体系。

(二)司法适用体系方法的二阶性

在法治实施体系范畴中,体系化是立法环节逻辑起点的科学要求。司法是适用体系秩序,并维护体系的秩序价值。司法权没有使法律秩序体系化的任务,要么解决个别案件,要么负责管理。[63]对于法官来说,更多是尝试发现体系的形成意志,这是展开客观说理论证和文书作业的方法论要求,适用法条同样遵循着体系思维的双阶性品质。近年来,随着实质理性在司法过程的要求,庭审实质化等注重关系的体系内容受到国家的重视。司法适用体系方法具有生产、发现并解决矛盾的两大功能,在双阶性的秩序权衡要求下,主要通过初阶层次的体系解释和二阶体系思维的适用进行体系推导。

1.初阶层次的体系解释

体系解释应从多个层次进行理解,将体系解释作为初阶层次,是因为体系解释是体系方法的范畴。这种解释力不是盲目的,而应严格遵循制度构建时的思想观念,将这种拘束力作出客观表达。体系的要素也不仅是文字本身,而是文字构成的逻辑、历史等综合构成。这些方法成为诠释体系解释的方法论基础。逻辑是从法律形成的过程进行阐释,体现子要素之间的关联,但逻辑文本的表达需要语言表达,文义就成了表达文本的选择。[64]历史强调的是对法律规定的对象予以阐释,需要以当时的时局进行客观考察。同时,逻辑——文义——历史依然不够,解释者还必需对个体在整体中的个性以及对于整体的意义,由此提出了体系。体系是解释的统一,在过程上体系体现为多样性和统一性两个面向。体系解释是法律解释的理想结果。

三、体系思维的二阶性司法适用及不足························31